En d'autres termes, au moment de la collecte des données, l'utilisation qu'on prévoit en faire serait étudiée, négociée et approuvée; toute autre utilisation, à l'exception de celles prévues explicitement par la loi, serait illégale.

Les éléments essentiels et nécessaires pour prouver l'infraction évoquée contre la vie privée d'autrui seraient l'identité de l'accusé, la remise des données par le sujet, la nature de la transaction (c'est-à-dire l'acquisition, l'altération, l'emploi, le traitement, la manipulation, la transmission ou la destruction des données), l'absence de divulgation, le consentement ou l'autorisation accordée par la loi, et finalement le fait que la transaction a été un acte volontaire de l'accusé.

Pour statuer dans le cas des données obtenues d'individus avant qu'une disposition de la loi précise une infraction, il faudrait disposer que les emplois incompatibles avec l'usage implicitement prévu dans l'objet de la collecte des données sont contre la loi à partir du moment où l'infraction y est mentionnée. Autrement dit, il faudrait obtenir du sujet visé par les informations le consentement aux emplois incompatibles avec le but original de la collecte des données.

Il se trouve des notions parallèles qui sont utiles, dans les lois sur les droits d'auteur qui protègent les œuvres originales, dans les lois sur les brevets qui protègent les droits de propriété des inventions, et dans le Code criminel qui crée l'infraction de vol d'intangibles comme les heures de télécommunications. La preuve du délit ou du tort civil aux termes de ces lois est difficile, mais non impossible. La preuve de l'infraction envisagée ici peut être aussi difficile. Toutefois, la difficulté d'une preuve ne veut pas nécessairement dire qu'une infraction ne peut pas être définie avec la précision voulue ni donner lieu à des poursuites qui aboutissent.

Si une telle infraction était prévue, le couplage inapproprié ou indésirable des données serait frappé d'illégalité, peu importe le moyen employé.

Les individus pourraient s'informer et peser les conséquences du fait de donner des renseignements personnels en retour d'avantages et de services. Ils seraient également en mesure de fixer des modalités conformes à leurs besoins particuliers, à moins que l'obligation de donner les renseignements n'ait été prescrite par la loi.

Parce qu'il est aussi facile de modifier l'information que de se l'approprier, et que la modification pourrait causer plus de tort que le simple fait de prendre les données, l'infraction proposée frapperait d'illégalité une pareille modification.

«Pourquoi réparer ce qui fonctionne encore?», dirait-on en affaires. Je suis un peu de cet avis, mais il demeure que le fait de prévoir l'infraction aurait un effet dissuasif sur les responsables de la collecte des renseignements personnels, lorsqu'ils ont par chance ou accident l'occasion d'abuser des données personnelles ou s'ils se livrent à l'espionnage. Bien entendu, la sévérité des sanctions qui attendraient les contrevenants varierait selon leurs mobiles. Selon toute vraisemblance, les tribunaux traiteraient les jeunes auteurs de fredaines un peu comme ils traitent ceux qui se baladent dans une auto à l'insu du propriétaire; dans le cas d'intrusion délibérée qui comporte l'acquisition, la vente ou l'utilisation de données personnelles sans autorisation, ils se prononceraient comme à l'égard d'autres graves atteintes aux personnes ou aux biens. Comme les mobiles possibles et les conséquences de l'abus des données peuvent varier grandement, il faudra probablement prévoir des poursuites par voie de procédure sommaire ou de mise en accusation.

Interdire un comportement ne le fait pas disparaître automatiquement, et le fait de prévoir dans la loi l'infraction envisagée ne résoudrait pas tous les problèmes relatifs à l'utilisation du NAS ou d'autres données personnelles. Le public serait plus sensible au droit d'autrui à une certaine protection des renseignements personnels et, si le Code criminel prévoyait des peines pour certains emplois des données, des mesures de sécurité préventive seraient probablement prises par ceux qui recueillent, conservent ou utilisent des données personnelles. Si le Code criminel prévoyait des sanctions, il est possible aussi que les tribunaux rendent un verdict de négligence en vertu du droit coutumier, ou un verdict de faute aux termes du droit civil, si des mesures raisonnables n'étaient pas prises pour prévenir un crime.

Bien entendu, il est possible aussi que les personnes colligeant des données personnelles insistent sur des clauses d'abandon des droits en vue de ne pas être accusées d'une telle infraction. Si des individus décidaient de fournir des informations nonobstant une clause d'abandon global des droits, la protection jouerait encore à l'égard d'actes malhonnêtes de personnes autres que le bénéficiaire de l'abandon, mais il faudrait de fortes pressions des consommateurs pour assurer un bon équilibre entre les droits de l'individu et les droits d'une organisation.

La proposition qui prévoit une infraction contre la vie privée d'autrui a d'autres avantages, car, advenant son adoption, elle s'appliquerait aux secteurs public et privé, et aux deux sphères d'autorité fédérale et provinciale. Elle n'entrave pas l'application des lois provinciales comme par exemple celles qui protègent les renseignements sur la solvabilité. Au besoin, les gouvernements seraient encore en mesure de mettre sur pied des commissions chargées de contrôler ou de protéger les données et d'accorder des permis aux cueilleurs de données personnelles de leur ressort respectif. En outre, la création d'une infraction criminelle permettrait d'employer un mécanisme établi d'exécution de la loi; il n'est pas nécessaire d'adopter de nouvelles mesures législatives ou de nouveaux règlements pour prescrire des formalités à remplir, et aucune bureaucratie nouvelle ne semble nécessaire. Enfin, à moins de nouvelles inventions imprévues, l'infraction à créer serait encore une notion pratique dans une société sans argent ni papier où les individus portent leurs propres données sur leur carte dite intelligente.